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Risques et opportunités de la blockchain pour les avocats

Tech&droit - Blockchain
13/04/2018
Aborder la blockchain par ses cas d’usages et les enjeux juridiques qu’elle soulève. Tel était l’objectif de la conférence organisée le 9 avril dernier par l’Association pour le développement de l’informatique juridique (ADIJ) et le do tank Avotech. Experts de la blockchain et du droit se sont succédé pour démystifier, autant que faire se peut, cette technologie mais aussi pour démontrer son potentiel de rupture. Explications.
Comme le rappelle Christophe Lemée, co-fondateur de Deep Block, spécialisé dans le déploiement de solutions blockchain, « la blockchain, c’est l’agrégation de différents mécanismes : le peer-to-peer, le haschage, la gouvernance (le consensus), le registre, le smart contract, et l’oracle (programme externe à la blockchain». Il s’agit d’une technologie décentralisée qui fonctionne comme une base de données distribuée, dont on ne peut pas modifier les inscriptions.
 
Mais la blockchain, c’est d’abord une philosophie, un outil qui se veut alternatif à l’essoufflement du système capitaliste. Pour Simon de Charentenay, maître de conférence de droit à l’Université de Montpellier et co-fondateur d’Openflow, c’est une marketplace de documents juridiques, « de la même manière que certains ont créé des crytpoactifs à l’aube des années 2010, d’autres sont en train de développer des systèmes de droits alternatifs, avec identification d’un préjudice, prise de décision à travers un système de juge décentralisé, décision qui est opposable, notification, contrainte, exécution »Ce sont donc des atouts régaliens de l’État qui sont touchés frontalement. Derrière les blockchain publiques (comme bitcoin et ethereum), se situe un projet politique autonome. Pour cet entrepreneur, « sans forcément avoir comme ennemi le vieux monde, les blockchainers comptent le changer en profondeur et promouvoir de nouvelles modalités d’organisation du pouvoir et du droit ». Aussi, plutôt que de chercher à brider ces évolutions, « il vaudrait mieux réfléchir aux nouvelles manières d’organiser le service public de demain autour des services comme la blockchain ».
 
Avocats : à quoi peut vous servir la blockchain ?
Chaque technologie a une face parfois rebutante, inhérente à une complexité difficilement réductible. Il faut parfois accepter de ne pas tout comprendre pour pouvoir se concentrer sur les enjeux. Un exemple, simplement : qui aujourd’hui se soucie de maîtriser le protocole TCP/IP sur lequel s’appuie Internet ?
 
Quatre cas d’usages choisis par les organisateurs de cette conférence permettent de comprendre concrètement à quoi peut servir la blockchain et pourquoi les professionnels du droit doivent nécessairement s’y intéresser.
 
Les actifs immatériels des entreprises fournissent une excellente illustration des solutions que peut apporter la blockchain en matière de facilitation de la preuve. Dans la phase créative qui précède le brevet, mise à part la protection offerte par le secret des affaires et l’enveloppe Noleau qui ont leurs imperfections, toute une zone de création et d’innovation demeure à risque. Plusieurs start-up, comme Ipocamp ou BlockchainyourIP, développent un produit dont l’objet est précisément de préconstituer des preuves au fil de l’eau : chaque avancée de la création, reflet de la démarche créative de l’auteur, pourra ainsi être protégée (v. Actualités du droit, 18 oct. 2017, En matière de propriété intellectuelle, la blockchain présente l’avantage de couvrir toute la zone de l’avant-brevet). Pour Barthélémy Lemiale, avocat au barreau de Paris et fondateur d’Ipocamp, la blockchain permet « de faire un copyright 2.0, en proposant une solution opérationnelle à même d’apporter facilement une preuve en cas de contentieux et ce, pour un coût très faible ». Comment cela fonctionne-t-il ? Un descriptif de l’innovation, du savoir-faire ou de la création est intégré dans un document qui est ensuite « haché » : un algorithme, le SHA256, convertit ce document en une suite alphanumérique, appelée l’empreinte. C’est cette empreinte, et non le document lui-même, qui sera ancrée dans la blockchain (pour une explication de la façon dont cette preuve pourrait être apportée devant les juges, v. Actualités du droit, 20 juill. 2017, La blockchain est une technologie très efficace pour se préconstituer une preuve). La blockchain permet ainsi de constituer une succession de preuves, a priori, à moindre coût et sans intermédiation, à même d’aider les avocats dans la défense des intérêts de leurs clients qui revendiquent la paternité d’une innovation ou d’une création.
 
Autre illustration, cette fois côté assureurs, avec les smart contract. Alexandre Clément, product owner de l'application Fizzy chez AXA Group a décrit l’intérêt de ces suites d’opérations autoexécutantes dans un cas précis : l’indemnisation des retards aériens. Concrètement, pour faire fonctionner un smart contract, il faut un algorithme, un oracle (fournisseur de données sur les horaires réels des vols), un moteur de pricing (qui modélise le montant de l’indemnisation) et un prestataire de paiement. La blockchain permet ici aux voyageurs d’être indemnisés directement et automatiquement en cas de retard de leur vol. Un schéma réplicable pour toutes les assurances dites paramétriques.
 
Autre cas d’usage relevé parmi les nombreuses applications fondées sur la blockchain développées par les huissiers, et présenté par Nicolas Dessard, huissier de justice audiencier à la Cour de cassation, une plateforme nommée Altercys, dont l’objectif est d’assister les PME dans le respect de leurs obligations en matière de lanceurs d’alerte (issues de la L. n° 2016-1691, 9 déc. 2016, JO 10 déc., dite loi Sapin 2). Fondée sur la blockchain, elle permet aux entreprises de déléguer la gestion des alertes, tout en garantissant leur confidentialité.
 
Dernière illustration présentée lors de cette conférence, les initial coin offering (ICO). Cédric Dubucq, avocat au barreau d’Aix-en-Provence et fondateur de Lex4 est revenu sur cette nouvelle méthode de financement, en plein développement, « qui permet à des start-up, notamment, de lever très rapidement des fonds en accédant à un nombre démultiplié d’investisseurs ». De quoi parle-t-on concrètement ? Il s’agit d’une nouvelle forme de financement participatif fondée sur la technologie blockchain. Elle consiste à proposer l’achat de jetons cryptographiques (appelés tokens) en échange de cryptodevises ou de la réalisation d’actions en faveur du projet qui vise à financer cet appel de fonds. La contrepartie de ces jetons est définie dans un document d’information à destination des investisseurs, appelé le white paper. La plupart du temps, ces jetons proposent un accès à un usage ou à un service numérique. Parfois, ils représentent des valeurs patrimoniales (droit à des revenus, des dividendes, etc.). D’autres fois, enfin, ils sont assimilables à des cryptomonnaies (échangeables sur des marchés secondaires). Pour le fondateur de Lex4, l’avocat a un rôle de conseil essentiel (rédaction du white paper, respect de la procédure KYC, qualification des tokens, informations des investisseurs sur les risques, etc.).
 
Quelle place pour les avocats dans cette révolution de la confiance ?
La blockchain est la technologie de la confiance, qui va bousculer des professionnels jusqu’alors référents de cette confiance (notamment à travers leur déontologie ou l’authenticité conférée à certains de leurs actes). Un exemple avec les smart contract. Olivier Cousi, avocat au barreau de Paris, ancien membre du Conseil de l’ordre de Paris, rappelle que « le smart contract est un algorithme qui va mettre en face d’une situation, une réponse ». Cet outil n’est pas à l’heure actuelle utilisé de manière massive, pour un ensemble de raisons, notamment parce qu’il manque encore des briques pour qu’il soit totalement automatisé. Alexandre Clément rappelle ainsi que « le smart contract n’est pas tout à fait smart et pas encore tout à fait contract ». Toute la chaîne, entre le constat du retard et le versement de l’indemnisation, n’est pas autonome. Dans le cas de Fizzy, un tiers, dénommé l’oracle, est encore nécessaire pour « entrer » dans le smart contract la donnée « heure d’arrivée constatée ».
 
Mais ce qu’il faut souligner, c’est que derrière le smart contract, il y a une nouvelle façon d’appréhender la confiance et cette idée que « la confiance dans un système automatique est de meilleure qualité que la confiance que l’on peut avoir dans un prestataire (notaire, avocat, huissier, etc.) » souligne Olivier Cousi. Il ne faut cependant pas oublier que le smart contract est développé par l’entité qui doit réaliser la prestation, ce qui laisse place à une subjectivité et à des biais. « Dire que le smart contract est par nature davantage digne de confiance qu’une étude de notaire ou un cabinet d’avocat, ne correspond pas à la réalité », soutient cet avocat. D’autant qu’un smart contract repose sur une double présomption de confiance : dans le développeur de l’algorithme et dans l’oracle. Pour autant, « la blockchain ouvre des possibilités formidables sur lesquelles nous avons à nous positionner. Ne pas régir serait suicidaire, mais s’agissant de faire totalement confiance à cette technologie, je suis plus réservé ».
 
Une position partagée par Nicolas Dessard, qui rappelle que la blockchain est aveugle. « Finalement, l’on se rend compte que le rôle du tiers de confiance numérique existe et que l’on aura toujours besoin d’un gardien de la véracité des données entrées dans le smart contract » souligne cet huissier.
 
Faut-il réguler la blockchain et si oui, comment ?

La blockchain est pour l’heure un vaste terreau d’innovation, non encore régulé. En France, à part deux interventions ponctuelles du législateur (Ord. n° 2016-520, 28 avr. 2016, JO 29 avr., sur les bons de caisse et Ord. n° 2017-1674, 8 déc. 2017, JO 9 déc., relative à l'utilisation d'un dispositif d'enregistrement électronique partagé pour la représentation et la transmission de titres financiers), non achevées (les décrets d’application ne sont toujours pas publiés), le temps est encore à la réflexion sur le positionnement à adopter : favoriser les expérimentations et encadrer sans brider l’innovation, c’est là tout l’enjeu.

Précisons que deux missions d’information sont en cours à l’Assemblée nationale (Assemblée nationale, Mission d’information commune sur les usages des bloc-chaînes (blockchain) et autres technologies de certification de registres, dont le rapport pourrait être remis en début d’automne, v. Laure de La Raudière, député : « À travers cette mission d’information sur la blockchain, je voudrais donner un signal fort aux start-up pour leur assurer une sécurité juridique », Actualités du droit, 22 févr. 2018, et Assemblée nationale, Mission d'information sur les monnaies virtuelles, dont le rapport devrait être rendu en juillet prochain). La Commission des finances du Sénat a pour sa part mené des auditions en février dernier (Sénat, Tables rondes sur les monnaies virtuelles : usages, risques et enjeux de régulation, 7 févr. 2018, v. Auditions au Sénat sur la blockchain : les incompréhensions demeurent..., Actualité du droit, 7 févr. 2018 ). Et l’AMF a, le même mois, publié les résultats d’une consultation sur les ICO (AMF, synthèse des réponses apportées à sa consultation publique sur les initial coin offerings, 22 févr. 2018 ; pour comparer avec l’approche suisse, v. FINMA, guide pratique sur les ICO, 16 févr. 2018).

En pratique, ces concertations pourraient aboutir à l’introduction dans la loi sur le plan d'action pour la croissance et la transformation des entreprises, intitulée loi PACTE, d’un label AMF ICO optionnel (accordé dès lors que certains critères précis de nature à protéger les épargnants seront remplis) et à des dispositions dans le projet de loi de finances pour 2019. Comme le souligne Robert Ophèle, président de l'AMF, « le développement des crypto-actifs est une tendance lourde, qu’il convient non de combattre mais d’accompagner via un encadrement qui permette son essor dans un cadre plus sécurisé qu’aujourd’hui » (AMF, intervention de Robert Ophèle devant la mission d'information de l'Assemblée nationale sur les monnaies virtuelles, 5 avr. 2018).

Pour le professeur Pierre Berlioz, directeur de l’École de formation des barreaux (EFB), il faut se garder d’un grand soir législatif de la blockchain : « mon passage à la Chancellerie m’a vraiment convaincu de l’intérêt du droit souple ». Cette approche est particulièrement valable pour la blockchain. Pour le directeur de l’EFB, il « faut d’abord connaître les cas d’usages et voir si le droit commun fourni les outils ou pas ». Pour autant, notamment en matière de preuve, des initiatives ponctuelles du législateur pourraient sécuriser certains points. « À mon sens, la blockchain ne permet pas aujourd’hui de faire complètement la preuve d’un acte juridique ». Il faudrait donc des interventions ponctuelles du législateur ou du pouvoir réglementaire, notamment sur les articles 1377 et 1316-1 du Code civil (identification, intégrité, enregistrement).
 
Beaucoup d’autres problématiques juridiques se posent (lutte contre le blanchiment, notamment), parmi lesquelles, l’application à la blockchain du règlement (UE) 2016/679 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard des données à caractère personnel (RGPD).
 
Pour Marie-Hélène Fabiani, avocate au barreau de Paris et membre du Conseil national des barreaux (CNB), le RGPD s’applique à la blockchain dès lors que l’on parle de données personnelles et de personnes physiques. Pour autant, un certain nombre d’incompatibilités se dressent immédiatement : comment, par exemple, désigner un responsable de traitement des données dans un système par essence décentralisé ? Quid également de l’article 44 du règlement sur le transfert des données ou encore du droit de rectification, du droit à l’effacement et, enfin, du droit à la conservation limitée des données ? Mais il y a cependant des principes qui sont compatibles (consentement clair et éclairé, droit à la portabilité, privacy by design, etc.). Pour cette avocate, « certaines blockchain sont vraiment incompatibles et cela, c’est une certitude ; mais il peut aussi exister des blockchain qui le sont, par exemple une blockchain privée ou de consortium, avec un tiers de confiance, l’avocat ». Finalement, pour Marie-Hélène Fabiani, « On peut se demander si aujourd’hui le rôle du CNB n’est pas de créer une blockchain qui serait compatible avec le RGPD et qui permettrait de donner aux avocats les moyens de leur ambition ».
 
Les avocats doivent se saisir de cette technologie
Les avocats ne peuvent se permettre de se détourner de cette technologie. Comme le souligne Christiane Féral-Schuhl, présidente du CNB, « nous sommes à l’orée d’un bouleversement conséquent ». Pour ne pas répéter la stratégie initiale défensive vis-à-vis des legal tech, les avocats doivent se saisir des opportunités que la blockchain représente. Pour la présidente du CNB, « la blockchain, c'est aussi l'apparition d'un nouveau rôle, celui du tiers de confiance, et l'occasion de réinventer nos métiers d’avocat ».
 
Un effort important de sensibilisation et de formation devra être réalisé, mais « le CNB est prêt à aider les avocats à prendre cette nouvelle direction », a indiqué Christiane Féral-Schuhl…